Article original datant du 21/09/21
Il ne faut pas 27 pages pour alléguer une accusation de « fausse déclaration » – mais c’est le cas si vous alléguez une conspiration visant à créer de faux documents pour influencer une enquête fédérale.
Que penser de l’inculpation par le conseiller spécial John Durham de l’ancien avocat de la campagne Clinton, Michael Sussmann, autrefois associé du cabinet d’avocats Perkins Coie, qui répond à tous les besoins juridiques du parti démocrate ?
En général, un acte d’accusation pour « fausse déclaration » consiste en une brève description de la manière dont les enquêteurs fédéraux ont posé la question, de la réponse donnée par l’accusé qui est présumée fausse et de ce qu’aurait été une réponse véridique.
Si vous voulez un exemple de ce à quoi peut ressembler un tel acte d’accusation, il se trouve dans l’acte d’accusation de Sussmann – lisez le paragraphe 46 :
CHEF D’ACCUSATION N°1
45. Les paragraphes 1 à 44 sont incorporés par référence.
46. Le ou vers le 19 septembre 2016, dans le District de Columbia, MICHAEL A. SUSSMANN, le défendeur, a volontairement et sciemment fait une déclaration ou une représentation matériellement fausse, fictive et frauduleuse dans une affaire relevant de la juridiction de la branche exécutive du gouvernement des États-Unis, à savoir, le ou vers le 19 septembre 2016, le défendeur a déclaré à l’avocat général du FBI qu’il n’agissait pour le compte d’aucun client en transmettant des allégations particulières concernant un candidat présidentiel, alors qu’en vérité, et en fait, et comme le défendeur le savait bien, il agissait pour le compte de clients spécifiques, à savoir Tech Executive-1 (Un cadre d’une grande société industrielle lié à l’affaire, mais dont le nom n’est pas encore public, NdT) et la campagne Clinton.
(En violation du Titre 18, Code des États-Unis, Section 1001(a)(2))John Durham
Conseiller spécial
Département de la justice des États-Unis
Date : 16 septembre 2021
C’est tout ce dont on a besoin pour un acte d’accusation à un seul chef qui charge un défendeur d’une violation de la section 1001 du 18 USC. Ce paragraphe indique au défendeur la date et le lieu de l’infraction et les détails de la conduite délictueuse.
Les paragraphes 1 à 44 n’étaient pas nécessaires pour inculper Sussmann. Cela fait de ce que Durham a rendu un « acte d’accusation parlant ». Il divulgue des informations dans un document public qui ne seraient pas autrement connues si l’acte d’accusation n’exposait que les faits nécessaires pour répondre aux exigences d’une procédure régulière.
Une accusation de « fausse déclaration » n’exige pas une litanie d’allégations factuelles concernant la conduite et les déclarations du défendeur et de nombreux tiers au cours des semaines ou des mois qui ont précédé la fausse déclaration. En plus de 30 ans de pratique en tant que procureur fédéral et avocat de la défense spécialisé dans les affaires fédérales, je n’ai jamais vu quoi que ce soit ressemblant de près ou de loin à l’acte d’accusation Sussmann dans une affaire de « fausse déclaration » à chef d’accusation unique.
John Durham est un procureur de carrière beaucoup trop sérieux, connu pour ses enquêtes et ses préparations méticuleuses, pour avoir lancé un acte d’accusation de cette manière s’il avait l’intention de conclure le reste de son travail par un rapport au procureur général.
Je vais garder pour un autre article l’examen complet de ce que Durham a allégué dans les paragraphes 1 à 44. Ces allégations m’amènent à réfléchir dans de nombreuses directions différentes en même temps. Il y a probablement une douzaine ou plus de « ficelles » qui pendent des faits qu’il a allégués – certaines légales et d’autres plus dans le « tribunal de l’opinion publique ».
J’ai attendu quatre jours pour publier ce premier article, passant une grande partie de ce temps à revenir sur l’ensemble de l’histoire d' »Alfa Bank » depuis qu’elle a éclaté pour la première fois fin octobre 2016, moins de deux semaines avant l’élection. Essayer de comprendre les nouvelles informations contenues dans l’acte d’accusation avec en toile de fond ce qui a été découvert sur l’histoire originale en 2016 et 2017 – puis croiser la chronologie et les acteurs avec ce que l’on sait maintenant de l’enquête Crossfire Hurricane (enquête du FBI sur la collusion alléguée de Trump avec la Russie, NdT) et de l’enquête de l’avocat spécial Mueller (la suite officielle de l’enquête du FBI, NdT) – est une tâche digne d’un livre.
Mais plutôt que d’essayer de faire cet effort ici en une seule tâche herculéenne, je vais aborder les questions qui semblent significatives sur la base de tout ce que j’ai lu, et les dérouler un par un à mesure que je peux les travailler.
À mon avis, certaines des « prises de position affirmées » provenant de personnes n’ayant pas une compréhension pratique du processus ne vieilliront pas bien et je vous conseille de les prendre avec de la distance. Par exemple, les gars de Powerlineblog ont d’abord jugé l’acte d’accusation insignifiant, mais semblent maintenant changer d’avis.
J’ai vu de nombreuses questions soulevées sur les médias sociaux sur la raison pour laquelle Durham a mis si longtemps à en arriver là si c’est le mieux qu’il ait pu faire. La réponse à cette question devient évidente lorsque l’on lit l’acte d’accusation en s’intéressant aux sources de certaines des allégations formulées.
Il est certainement vrai que Durham a lancé son filet de citations à comparaître devant le grand jury pour les communications par courrier électronique de manière très large sur la base du nombre d’individus et d’entités identifiés – pas nécessairement par leur nom – dans l’acte d’accusation. Lorsqu’un procureur cherche à obtenir des courriels datant de plus de six mois, il n’a besoin que d’une assignation à comparaître devant un grand jury, sans avoir à démontrer une « cause probable ».
L’origine de certains des détails factuels exposés dans l’acte d’accusation explique au moins une des raisons pour lesquelles il a fallu tant de temps à Durham pour en arriver là. Parmi les documents mentionnés dans l’acte d’accusation, on trouve des dossiers de facturation et des courriels de Perkins Coie. Je suis sûr que ces documents n’ont pas été simplement remis à Durham lorsqu’il a envoyé une assignation du grand jury au cabinet. Je suis sûr qu’il y a eu une bataille féroce pour savoir si Perkins Coie devait produire ces documents car ils impliquent des communications avocat-client et des informations sur le produit du travail de l’avocat, les deux étant généralement protégés de la divulgation à un grand jury.
Mais vous pouvez voir, d’après les allégations de l’acte d’accusation, à quel point ces documents étaient essentiels pour jeter les bases de l’accusation – les relevés de facturation et les courriels montrent que Sussmann travaillait pour le « Tech Executive-1 » et la campagne Clinton lorsqu’il a rencontré l’avocat général du FBI James Baker le 19 septembre 2021.
Il y a plusieurs angles à cette question, dont certains que j’ai couverts sur Twitter.
Premièrement, dans le cadre de ce combat, je pense qu’il est très probable que Durham ait suggéré au cabinet d’avocats Perkins Coie que le cabinet lui-même pourrait être – ou est/était – une « cible » de l’enquête. Sussmann et « Campaign Attorney-1 »(un avocat de la campagne Clinton dont le nom n’a pas encore été révélé, NdT) – vraisemblablement Marc Elias d’après la description – effectuaient un travail juridique pour des clients du cabinet dans le cadre de leur emploi lorsque ce travail juridique a franchi la limite de la conduite criminelle, comme cela est allégué en ce qui concerne Sussmann au moins.
Toute société peut être soumise à une responsabilité pénale pour des crimes commis par des dirigeants ou des employés dans le cadre de leur emploi. Une façon pour une société de chercher à éviter la responsabilité pénale est de coopérer complètement dans l’enquête du gouvernement sur la conduite criminelle présumée des employés.
Il existe une politique du département de la Justice sur la question de savoir quand une entité commerciale doit elle-même être la cible de poursuites pénales, et comment elle peut s’aider elle-même à éviter d’être inculpée. Parmi les « facteurs à prendre en considération » figurent les éléments suivants :
- la volonté de l’entreprise de coopérer, y compris en ce qui concerne d’éventuels actes répréhensibles commis par ses agents ;
- la divulgation opportune et volontaire des actes répréhensibles par l’entreprise ;
- les mesures correctives de l’entreprise, y compris, mais sans s’y limiter, le remplacement de la direction responsable, et les mesures disciplinaires ou le licenciement des auteurs d’actes répréhensibles ;
- l’adéquation des poursuites engagées à l’encontre des personnes responsables des actes répréhensibles de la société.
L’une des façons dont une entreprise est testée au regard de ces facteurs est le moment et l’étendue de la coopération qu’elle fournit aux enquêteurs du gouvernement :
Ainsi, lorsque le gouvernement enquête sur une éventuelle malversation d’une entreprise, il recherche les faits pertinents. Par exemple, comment et quand la faute présumée a-t-elle été commise ? Qui l’a encouragée ou approuvée ? Si une société souhaite être créditée d’une telle coopération, elle doit alors divulguer les faits pertinents dont elle a connaissance.
… Une société est une construction artificielle qui ne peut, par définition, avoir une connaissance personnelle des faits. Certains de ces faits peuvent être reflétés dans des supports documentaires ou électroniques tels que des courriels, des documents de transaction ou de comptabilité, et d’autres registres. Souvent, l’entreprise recueille les faits par le biais d’une enquête interne….. Quelle que soit la procédure choisie par l’entreprise, la principale mesure de coopération du gouvernement doit rester la même que pour un individu : la partie a-t-elle divulgué en temps utile les faits pertinents concernant la faute présumée ?
Étant donné que Marc Elias a quitté Perkins Coie de manière très publique le 22 août 2021, ouvrant son propre cabinet d’avocats avec environ 10 autres avocats de Perkins Coie qui sont partis avec lui, et que Michael Sussmann était en congé du cabinet jusqu’à ce qu’il donne sa démission le jour de son inculpation, il semble possible que Perkins Coie ait « passé » le test de « remplacement de la direction responsable, et de discipline ou de licenciement des fautifs ».
Il se peut très bien que Perkins Coie – le cabinet d’avocats – ne se soit pas engagé dans une lutte prolongée en son nom propre dans le cadre de l’enquête Durham sur les dossiers commerciaux du cabinet. Mais cela n’aurait pas été la fin de la bataille.
L’acte d’accusation allègue que le DNC (Comité National Démocrate), la campagne Clinton et Tech Executive-1 étaient tous des clients du cabinet Perkins Coie pour lequel Sussman et d’autres ont effectué des travaux juridiques. À un degré ou à un autre, les privilèges avocat-client et du produit du travail de l’avocat, se seraient appliqués à la plupart des documents auxquels Durham fait référence dans l’acte d’accusation. Le « privilège » appartient aux clients. Renoncer au privilège afin de montrer sa coopération avec Durham n’était pas quelque chose que Perkins Coie pouvait faire seul – les clients avaient le droit légal de faire valoir le privilège et de tenter de garder les dossiers hors des mains de Durham.
Dans aucun univers que je puisse imaginer, le DNC, la campagne Clinton et/ou Tech Executive-1 n’auraient renoncé au privilège avocat-client et permis à Perkins Coie de remettre des documents et des communications privilégiés.
Vous pourriez vous demander comment une telle bataille pourrait se dérouler devant les tribunaux sans que personne ne le sache. Je n’ai pas vu cette question posée, mais à moins d’avoir travaillé au sein de ce processus, la réponse n’est pas évidente.
Cet acte d’accusation a été rendu dans le district de Columbia. Mais il a été rapporté que Durham a fait convoquer plus d’un grand jury, y compris un de l’autre côté du fleuve Potomac dans le district Est de la Virginie. En fonction de l’endroit où ont eu lieu les activités constituant son enquête, il pourrait avoir des grands jurys dans d’autres districts également – comme peut-être l’EDNY ou le SDNY (Districts est et sud de New York selon le découpage de la carte judiciaire, NdT).
Une assignation à comparaître devant un grand jury pour obtenir des dossiers de Perkins Coie aurait pu provenir de n’importe quel district où Durham avait convoqué un grand jury. Tout conflit concernant le respect d’une telle assignation aurait eu lieu dans le district du grand jury ayant émis l’assignation. Étant donné le silence total sur cet aspect de l’enquête jusqu’à tout récemment, je suppose qu’une bataille juridique sur les documents de Perkins Coie n’aurait pas eu lieu dans le district de Columbia.
Les différends concernant la production de documents à un grand jury fédéral – et j’ai été impliqué dans une telle affaire au début de l’année – se déroulent à huis clos. Les plaidoiries déposées par chaque partie ne font pas partie du registre public du tribunal, et les audiences se déroulent à huis clos.
L’ère du COVID facilite les choses puisque les avocats ne se rendent même pas au palais de justice pour les audiences. Pour mener une audience, le tribunal émet simplement un avis et un mot de passe pour une réunion Zoom ou une autre vidéoconférence. Seuls les avocats et le personnel du tribunal participent à l’appel. Toutes les références au litige – y compris le résultat et l’ordonnance du tribunal – sont scellées.
Les appels des ordonnances des tribunaux de district sont traités de la même manière lorsqu’il s’agit de litiges concernant les dossiers du grand jury – tout est fait sous scellés et hors de la vue du public.
Sur quelle base un tribunal a-t-il donc pu déterminer que le privilège avocat-client ne s’appliquait pas et que Perkins Coie devait divulguer les dossiers ? C’est la proverbiale « question à 10 000 dollars » à laquelle nous ne connaîtrons pas la réponse avant un certain temps. Mais la justification la plus probable pour ordonner la production des dossiers à Durham était l’exception « crime-fraude » au secret professionnel de l’avocat.
En termes simples, l’exception s’applique lorsque les communications ou les dossiers en question impliquent un crime ou une fraude future envisagée ou un crime ou une fraude en cours et continue. L’enquête se concentre sur l’intention du client, et non sur celle de l’avocat. Le privilège avocat-client sera annulé par l’exception crime-fraude, que l’avocat soit au courant ou non du crime ou de la fraude du client, ou qu’il y soit impliqué ou non.
Il convient de noter que l’exception ne s’applique, et que les dossiers ou les communications ne sont protégés par le privilège, que si le CLIENT est engagé dans la planification de crimes ou de fraudes futurs, ou s’il demande une assistance juridique pour des crimes ou des fraudes en cours.
Cela signifie que si Durham a obtenu des documents protégés par le privilège sur la base de l’exception crime-fraude, le tribunal qui a soutenu son assignation l’aurait fait parce que Durham a démontré à la satisfaction du tribunal que la campagne Clinton et Tech Executive-1 étaient eux-mêmes engagés dans la conduite criminelle avec Sussmann, leur avocat.
Et peut-être le DNC aussi. Réfléchissez à cela.
Les règles fédérales de procédure pénale permettent aux documents du grand jury obtenus dans le cadre d’une enquête dans un district judiciaire fédéral d’être mis à la disposition des enquêteurs et des procureurs impliqués dans une autre enquête dans un district judiciaire différent. Le fait que les dossiers de Perkins Coie aient pu être obtenus par un grand jury en dehors du district de Columbia ne limite pas l’utilisation de ces dossiers, et ils pourraient être utilisés par un grand jury dans le district de Columbia.
Dans l’acte d’accusation figure une référence que j’ai signalée pour la première fois sur Twitter – je n’ai vu aucun tweet qui l’ait signalé avant moi – ce qui est un indicateur probable d’une autre enquête dans un district judiciaire différent.
[…]
Point 42.
Le ou vers le 8 février 2017, SUSSMANN a rencontré deux employés de l’Agence-2 […] dans un lieu situé en dehors du district de Columbia
[…]
L’acte d’accusation poursuit en alléguant que lors de cette réunion, Sussmann a répété à ces deux personnes la même fausse déclaration qu’il avait faite au FBI en septembre.
Si cette deuxième fausse déclaration doit être accusée par Durham comme une autre « fausse déclaration », une telle accusation devrait être obtenue dans un acte d’accusation obtenu dans le tribunal fédéral de district pour le lieu où elle a été faite – en dehors du District de Columbia.
Il est tout à fait possible – plus probablement probable – que les batailles autour des citations à comparaître devant le grand jury de Durham aient eu lieu dans un tribunal fédéral de district autre que le District de Columbia.
Dernière remarque pour ce premier article – et en guise d’introduction au second que j’ai en tête – la juridiction compétente pour une accusation de conspiration peut être celle de n’importe quel district judiciaire fédéral où un acte de promotion de la conspiration a eu lieu.
Cela signifie qu’il importe peu que la plupart des actes liés à une conspiration que Durham pourrait accuser par la suite aient eu lieu dans le district de Columbia. Tout acte manifeste en faveur de la conspiration, commis par n’importe quel conspirateur, fournit une base pour l’établissement d’une accusation criminelle dans la cour de district fédérale où l’acte a eu lieu.
D’après tout ce que j’ai lu, je suppose que l' »Agence 2″ mentionnée dans l’acte d’accusation est probablement la CIA. Le siège de la CIA est situé à Langley, en Virginie. Cet endroit est dans le district Est de la Virginie. Tout acte criminel commis au siège de la CIA ou à proximité serait « en dehors du district de Columbia », comme indiqué au paragraphe 42 ci-dessus.
Cette spécificité ou la référence à une deuxième fausse déclaration n’a pas d’objectif évident, si ce n’est de suggérer un autre acte criminel de Sussmann qui fait sortir la conspiration du district de Columbia et prolonge le délai d’existence d’un accord conspiratoire jusqu’au début de 2017, au moins.
Ensuite, une introduction à la loi sur la « conspiration » dans les poursuites pénales fédérales.
Vous vous souvenez de cette il y a quelques temps ?
[…]
« La conspiration avait pour objet de compromettre, d’entraver et de faire échouer les fonctions gouvernementales légitimes des États-Unis par des moyens malhonnêtes afin de permettre aux défendeurs d’interférer avec le processus politique et électoral américain, y compris l’élection présidentielle américaine de 2016. »
[…]
Ceci est tiré d’un des actes d’accusation obtenus par la SCO de Mueller. Selon leur théorie, si deux ou plusieurs personnes ont travaillé ensemble pour entraver les fonctions du FBI en soumettant des informations sciemment fausses afin d’amener le FBI à lancer une enquête sans fondement dans le but d’attirer la publicité sur l’enquête pour interférer avec l’élection présidentielle de 2016, cela constitue un crime fédéral.
A suivre….
